在建工程抵押登记需要注意的问题

作者： 陈亚菁     

作者单位：无锡市不动产登记中心

在建工程是房屋的一种特殊形态，即尚未完工、未能申请首次登记的房屋，物权法对于不动产抵押有着相应的规定，其中可供抵押的不动产包括正在建造的建筑物，即我们通常所说的在建工程。由于在建工程的形态、坐落名称、建筑面积尚未最终确定，一些城市考虑其风险性较大，迟迟未开展在建工程抵押登记业务。即使已开展了此项业务的城市，具体做法因认识不同而大相径庭。由于担保法未提及在建工程抵押，物权法对于在建工程的抵押主体、抵押标的、抵押事项并未作出详细规定，导致实践中对此引发的问题主要有：抵押权人是否可以为非金融机构？在建工程可否为第三人作担保？抵押物只能是已建部分还是未完工部分也可抵押？在建工程及土地如何一体化登记？等等。下面结合法律规定或立法精神就抵押登记中常见问题谈一些观点和建议：

一、在建工程抵押的特殊意义

根据民法物权原理，物权的成立与存在须以标的物的存在为前提。抵押权作为物权的法定内容之一，亦应遵循这个规则。而在建工程于完工之前，虽然已具备物的一些特征，但尚不具备完整意义的物质形态，显然不是完整的物，经济价值难以与现房同日而语，其上市流通变现比现房难度要大得多。但法律之所以规定在建工程可以抵押，主要目的还是为建造者完成建设工程提供资金支持作保障，这在1997年《城市房地产抵押管理办法》的规定中得到了较明确的体现，特别是开发规模较大的项目，在建造过程中、预售许可前需要一定的建造资金，贷款投入续建资金能够较好地保障按预定工期完成建造目标，从而顺利转换成现房。实践中开发商通过在建工程抵押获得的贷款成为建造资金的主要来源之一。

二、在建工程抵押物范围如何确定

首先一个问题是以已建还是包含未建部分都可以设定抵押？对此存在两种不同的观点：一种观点认为只能以已建成部分作抵押物，另一种观点认为可以以施工总承包合同设定的价值即包含未完工部分的所有建筑物作为抵押物。这两种观点在不同时期在不同城市都有所实践，但目前排名前列种观点占据主流。上海、无锡等地在上世纪九十年代按第二种观点操作过一段时期，当时将在建工程抵押归入预告登记类型。后来物权法出台后逐步转变做法，只以已建成部分作为抵押物担保，在建工程抵押从预告登记类型中划出而归入抵押权登记类型。随着《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》的出台，以已建成部分作为抵押物基本成为当前登记的共识。由于作为不动产抵押物必须是客观存在的，已建成部分是能够在现场指界、明确范围的，符合抵押物特点，而未建成部分尚不形成物，当然还没有价值，作为抵押物是不适合的。

其次，在建工程要建到什么程度才能设定抵押？作为抵押物需要考虑的一种后果是一旦实现抵押权需要将抵押物上市转让，根据城市房地产管理法第39条，房屋建设工程要完成开发投资总额的百分之二十五以上才符合转让条件，虽然登记机构不可能去核算其已投入资金的占比，但通过工程形象进度可以基本得出较正确的判断，例如，建设规模是二十层（含地下两层）的综合楼，则大致建到三、四层即可设定在建工程抵押（因为地下工程的成本相对地面更高）。

第三，在建工程中含有将来为业主共有的公建配套部分是否可一并设定抵押？由于在建工程抵押的目的就是筹集续建资金，因此是以已建部分的整体设定抵押物，公建配套是其不可缺少的部分，没必要将其从整体中抠出，因为建造过程中含有公建配套的在建工程作为整体，为建造者合法拥有，直到竣工首次登记时，才需要将业主共有部分从开发楼盘中区分出来，单独记载于登记簿，此时才成为业主共有。

三、在建工程抵押主体是否有限制

物权法未对抵押主体作出任何限定，但现实中仍有不少争议，表现在以下两点：一是抵押人是否只能是开发主体？现实中除了大量开发主体需要以在建工程抵押取得续建资金外，自建自用的非开发主体也有此需求，既然法律法规对抵押人没有任何限制性规定，则只要在建工程合法建设、没有限制上市流通的前提下，应当都可以将在建工程设定抵押。二是抵押权人是否只能是金融机构？有些城市至今仍根据《城市房地产抵押管理办法》第三条关于“在建工程为取得续建资金的贷款，可以将在建工程抵押给贷款银行”的规定，将抵押权人限定于贷款银行。其实，将抵押权人限定于银行的这种做法已经明显阻碍了市场经济活动的正常开展。抵押办法的这一规定在在建工程抵押启动之际（上世纪九十年代）是持谨慎原则而定，但随着民间资本的大幅聚积和金融市场的有效放开，经济活动和融资形式的逐步多样，这一规定已显得无所适从。加上金融机构对开发贷款的层层收紧，大量开发商只能转而向非金融机构或个人借款筹集续建资金。较高人民法院关于《城市房地产抵押管理办法》在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复[2012]行他字第8号中，回答了建设部的此办法并不能限制贷款银行以外的主体可以成为在建工程的抵押权人。因此，在建工程抵押人既可以向银行等金融机构贷款，也可以向民间个人或非金融机构借款，只要借款行为不违反法律法规规定，即借款合同符合合同法，形成合法的债权债务关系，则以在建工程作抵押担保所借款项也是出借方为防范风险的一种担保选择。

四、在建工程抵押方式选择

在建工程抵押方式和其他不动产抵押一样具有一般和较高额两种，一般抵押权是指一个抵押权对应一个债权，即每次登记的抵押权只对应特定的债权债务法律关系；较高额抵押是一个抵押权对应多个债权，即一次登记的较高抵押权可以为一定期间内多个债权债务法律关系提供担保。对于借款额确定的，设定一般抵押权即可，对于借款额在一定期间内将要发生变化、借款次数无法确定的，设定较高额抵押是较优选择。就在建工程而言，以已建部分设定抵押的，因为抵押物价值限于已建部分，担保的主债权金额可以根据抵押物价值确定，通常设定一般抵押权即可，随着工程继续建造，抵押物价值会增加，可以随之追加担保金额，则相应办理抵押变更登记或就增加的抵押物办理抵押权设立登记。但是如果设立抵押时已建工程形象进度已达50%以上，开发商以已建部分价值设定抵押能分期获取后续全部资金，则当然可以设定较高额抵押，在授信额度内，根据工程的进度情况，循环或逐步放款，而不需要每次追加贷款都做一次抵押登记。因此，选择哪种抵押方式完全取决于放款人和抵押人对放款或用款方式的需要，登记机构不能无端指定其抵押方式。

此外，在建工程同样会存在余额抵押的情形。在一般抵押借款额或较高授信额以外尚需继续融资的，对于已设定抵押的已建部分，如抵押双方认为仍有余额，则可申请余额抵押登记，在余额抵押登记时，登记机构应告知设立抵押的双方已办理的抵押情况，让该后顺位抵押权人对抵押标的物的担保价值有充分的估计，因为抵押物不足以偿还贷款的风险归根结底是由抵押权人自己承担的，登记机构不能主观判断抵押标的是否有余额。但由于在建工程的不确定风险确实比已登记的不动产大，还存在承包人的法定抵押权，如果后顺位抵押权人高估在建工程余额，则抵押很可能成为摆设，起不到真正的担保作用。

五、在建工程能否为第三人担保

除了余额值的大小关乎在建工程抵押的风险外，在建工程能否顺利完工主要还取决于贷款的真正用途及借款人的信用问题。在建工程抵押主要是为了筹措在建后续工程的资金，因此，借款人一般就是抵押人，即借款人应以自有的在建工程作抵押担保。而第三人抵押担保是借款人以抵押人的在建工程作抵押担保，如果借款人与抵押人非同一主体，借款人所借款项很可能为借款人自己所用而无法用于抵押人的续建工程，这种第三人担保明显不利于保障在建工程的及时完工。由于当前我国预售制度仍在实施，期房买卖盛行，如果在建工程所担保资金不能用于工程本身，则在建工程不能如期完工的后果影响到众多购房者的合法利益，会产生一系列社会问题，就此效果评估也应该对抵押资金用途予以一定的限制。此外，作为抵押的根本目的之一是保障抵押权人的利益，减少借款风险，如果借款人如期还款，则抵押权随之消失，但如果借款人不能如期履行债务，则面临实现抵押权，而实现抵押权的方式则为处分抵押物，如果因为借款资金未能用于在建工程而导致抵押物仍为未完工的建筑物，则大大减损其交易价值，而且也无法办理物权转移登记，这也是抵押权人所不愿见到的结果，因此从平衡利益考虑，在建工程也不宜为第三人借款提供抵押担保。

六、在建工程抵押时的房地一体性

在建工程应当连同其相应的土地一起抵押，这是房地一体的最基本表现，但一般开发企业在取得土地时已经以土地设定了抵押，随着工程推进资金仍显紧缺，建设者再以在建工程作抵押担保贷款，此时是否会造成房地抵押的不一致不匹配呢？应当不会，当土地抵押权人与在建工程抵押权人为同一人时，则房地抵押权主体一致；如果在建工程和土地抵押权人不同，则只要设立顺位抵押权，即在先登记的土地抵押权人为排名前列顺位抵押权人，在后登记的在建工程抵押权人为该房地产（在建工程及所占土地）的第二抵押权人，当实现抵押权时，排名前列抵押权人可以就土地部分的价值优先受偿，第二抵押权人可以就在建工程的全部价值和相应的土地价值之余额优先受偿，因此，不同抵押权人的土地抵押与在建工程抵押可以同时存在于在建工程之上，登记机构不能苛求房地抵押权人完全一致。事实上，随着工程的建设直到完工，土地也随之逐步分摊到工程部分，与建筑物融为一体，因此，最为合理的做法是及时将整宗土地抵押置换成在建工程抵押，通过抵押物的置换达到房地权利的一体化。

七、在建工程抵押与商品房备案的衔接

由于在建工程抵押大多发生在经营性开发楼盘上，当在建工程推进到一定形象进度时则进入预售阶段。一方面已经办理在建工程抵押的商品房不能直接对外预售，因为根据物权法，已经设定抵押的房地产，只有经过抵押权人同意才能转让。另一方面已经预售并备案的商品房不能作为抵押物进行在建工程抵押，因为预售的房屋购房人已取得了相应的债权，建造者即开发商的处分权受限。不动产统一登记后，大多数地方在建工程抵押登记和预售合同备案分属两个主管部门的职能，但该两项职能又密不可分，即使分别由不同部门实施，各自的信息也必须通过系统进行无缝对接，防止因系统的孤立而导致风险环生，以免发生抵押房产直接出售或者已售房屋被再次抵押的权利错乱复杂的现象。

八、在建工程抵押登记的收件和查验标准建议

综合以上分析，对在建工程抵押登记的收件和查验程序提出如下建议：

（一）收取申请材料方面要着重关注以下几点：

一是合法的抵押物要以三证或一证为依据，这里的三证是指土地使用权证（即不动产权证）、施工许可证、规划许可证，提供了这三证说明土地合法取得、工程合法开工、合法建造；这里的一证是指预售许可证，如果在预售许可之后申请在建工程抵押的，则可以一证代替上述三证，即提交预售许可证即可证明其在建工程及其土地的合法性，因为预售许可的条件是上述三证齐全；

二是抵押物单元的认定原则是以已建成部分的整体作为在建工程单元，如果房屋有若干幢组成，而且是同时在建的，则可以幢为基础的已建部分为抵押单元予以登记。

三是以在建工程预测绘成果为依据建立楼盘表。一般在建工程只有幢号和施工号，与竣工后的门牌号不一致，如果没有不动产单元代码，因幢号的变化很可能将同一标的（竣工前和竣工后）当成两个不同的建筑物，会导致重复抵押或抵押无效，为谨防这一后果，测绘成果应以宗地图、规划定点图、工程设计图等为依据，编制不动产单元代码。

（二）查验需要重点关注的地方：

一是书面查验抵押借款合同中借款资金用途是否写明用于在建工程建设；借款人与抵押人是否一致，如果不一致有何相应的配套措施；

二是核对抵押物是否已售、是否存在已经查封等权利限制，这些情况对于不同部门间系统已经实时对接的可以通过系统信息自动提示，无需人工判断；

三是实地查看应当查看是否已有一定的施工量，从比较直观的形象进度而言，一般都要建到建设规模的25%以上再申请在建工程为好。另外需要注意的是，已竣工未办验收手续的不宜作为在建工程办理抵押。一方面作为合法建筑只要竣工就可申请验收，如果验收不通过，则可能存在违法情形，需要违法处置后才能验收通过；另一方面在建工程抵押主要是筹集续建资金，既然已经完工也不存在这个资金需求。

如果你喜欢，欢迎转发、分享并点赞

我们致力于保护作者版权！